劳务派遣与劳务外包在司法实践中的认定
连续2天有同学咨询西安劳务外包小编劳务派遣和劳务外包的区别。
劳务派遣适用劳动合同法调整，细则可以查阅2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》
而劳务外包，适用合同法，其在法律中的定义叫“承揽”，是一种经营形式。
为了让大家更够更直观的了解两者的区别，西安劳务外包小编转载了这篇文章，通过4个案例来详细解析两者的不同，再也不用担心派遣、外包傻傻分不清楚了。
一、概念区分
1、劳务派遣
劳务派遣是指用人单位与用工单位签订劳务派遣协议，用人单位派遣劳动人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。用人单位与劳动人员建立劳动关系;用人单位与用工单位建立劳务派遣关系;劳动人员为用工单位提供劳动，用工单位监督指导派遣人员劳动。
劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。
劳务派遣适用《劳动合同法》。
2、劳务外包
劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。
劳务外包中，给劳务承担单位的员工造成损害的，劳务发包方不承担任何责任。
劳务外包适用《合同法》，违约人除承担合同约定的违约责任外，适用民事赔偿责任。
二、司法实践中的认定
1、通过结算方式进行区分
劳务派遣是用人单位向用工单位提供的“劳务人员”，劳务费按人按天结算;劳务外包是向发包单位提供“劳务服务”，劳务费按业务量结算。
法院观点
解决争议焦点的关键是明确顶园公司和致远公司之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系。根据双方合同约定，致远公司为顶园公司提供的是劳务人员，而不是独立的劳务服务;顶园公司对劳务人员进行日常管理，安排工作时间和工作内容，劳务人员要遵守顶园公司的各项规章制度;劳务费用按人结算，即每人每天11小时137元(2013年7月10日之前为112.8元)，并非按照业务量结算。此外，致远公司的经营范围：许可经营项目为劳务派遣、劳务输出、职业介绍;一般经营项目为物业服务。虽然顶园公司和致远公司之间签订的合同名称为《劳务外包合同》，但双方之间的关系实为劳务派遣关系。
——杭州顶园食品有限公司与平邑县致远劳务派遣有限公司、史春梅劳动争议二审民事判决书【(2015)浙杭民终字第2516号】
2、通过合同内容的侧重点进行区分
劳务派遣受劳动法律法规调整，而劳务外包受普通民事法律法规调整。劳务派遣的形式下，用工单位让渡了劳动关系的建立权，但不让渡对事和人的管理权，即劳动者的劳动是在用工单位的监督、指挥下完成，劳动者还必须遵守用工单位的规章制度。劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，计酬的标的物是“人”。劳务外包是发包单位不仅将事发包，同时也不监管劳动过程，只按劳动成果计费，计酬标的物是“事”。
法院观点
根据常德卷烟厂与兴隆公司签订的劳务外包合同的约定：由兴隆公司自行组织完成所承揽的常德卷烟厂“人工选叶及配套工序、外租仓库原烟仓储、打叶复烤配套、生产车间的现场卫生与地面清洁、叉车外包等业务”。其合同约定的内容符合承揽合同的法律特征。在本案中签订劳动合同的是钱爱春与兴隆公司。钱爱春的工作由兴隆公司安排，日常管理、考核、奖惩均由兴隆公司负责，即钱爱春是劳动者，兴隆公司是用人单位。本案中，钱爱春从事工作为选叶，虽为卷烟生产的主要工种之一，但具有非核心、季节性强、不定期生产的工作特点，并由兴隆公司安排，日常管理、考核、奖惩也由兴隆公司负责，常德卷烟厂与兴隆公司签订的协议计酬标准是按照“烟叶量”计算，钱爱春不属于劳务派遣用工。兴隆公司与常德卷烟厂之间系承揽合同法律关系。钱爱春与兴隆公司系劳动法律关系。钱爱春与常德卷烟厂既不是劳动关系，也不是劳务派遣法律关系。钱爱春上诉所提“钱爱春与兴隆公司、常德卷烟厂属劳务派遣用工合同关系”的上诉理由，因无事实和法律依据而不能成立。
——上诉人钱爱春与被上诉人常德市兴隆劳务有限责任公司、被上诉人湖南中烟工业有限责任公司常德卷烟厂劳动争议民事判决书【(2015)常民一终字第366号】
3、以“劳务外包”之名行“劳务派遣之实”的区分
若劳务外包合同中不仅约定派遣岗位、派遣人数、派遣期限、加班费用，同时约定用工单位按照实际人数而非工作量与用人单位结算费用的，双方间符合劳务派遣关系的法律特征，构成劳务派遣关系而非劳务外包关系。
法院观点
本院经审查认为，万达东湖置业公司与富宁康安保公司签订的《物业服务合同(保安)》约定，万达东湖置业公司指定纪良柱、林武、韩希作为该公司保安专项管理负责人，但不参与富宁康安保公司的直接管理。富宁康安保公司人员接受万达东湖置业公司工作指导，对万达东湖置业公司指定的区域负责保安警卫，定期巡逻并查处安全隐患。一、二审法院依据该合同约定并结合本案查明的事实，认定万达东湖置业公司通过保安专项管理负责人将安保工作传达给富宁康安保公司班长，之后再由班长将具体工作任务分配给张超，认定事实并无不当。万达东湖置业公司主张其与富宁康安保公司系劳务外包关系，则双方合同标的应为武汉万达中央文化区汉街项目安保工作，依据劳务外包关系的特点，双方应根据具体安保工作量结算费用。然而，《物业服务合同(保安)》中双方不仅就派遣岗位、派遣人数、派遣期限、加班费用进行了约定，同时约定万达东湖置业公司按照保安实际人数而非安保工作量与富宁康安保公司结算费用，因此双方间符合劳务派遣关系的法律特征，一、二审判决认定事实及适用法律并无不当。
——武汉万达东湖置业有限公司与张超、武汉富宁康安保咨询服务有限公司劳动和社会保障行政管理再审复查与审判监督民事裁定书【(2016)鄂民申1485号】
4、无派遣资质致劳动人员损害的责任承担问题
用人单位不符合劳动法对于劳务派遣单位注册资本的强制性规定，与用工单位签订劳务外包合同但实质上为劳务派遣关系的，应当对劳动人员的工伤保险待遇损失承担连带赔偿责任。
法院观点
本案争议焦点是大大公司对李家彬的损失应否承担连带赔偿责任。第一，明杰公司的注册资本为10万元，不符合当时我国劳动合同法对劳务派遣单位注册资本不得少于50万元的规定，明杰公司亦未取得相应的行政许可，依法不具备经营劳务派遣业务的资质条件。第二，大大公司与明杰公司签订的《劳务外包合同》实质为劳务派遣协议。原判鉴于明杰公司无合法的劳务派遣经营资格，案涉《劳务外包合同》违反我国劳动合同法的强行性规定，依法确认其为无效合同允当。第三，大大公司在与明杰公司订立劳务派遣协议时应当审查其是否具有劳动派遣资格。原判因其未尽合理审查及审慎注意义务认定大大公司对违法使用被派遣劳动者李家彬负有过错并无不当。李家彬为大大公司工作后，在下班回家的途中因交通事故受伤，已被确认为工伤，因明杰公司未依法为其办理工伤保险，致李家彬不能享受工伤保险待遇。原审依据我国劳动合同法的相关规定，判令劳务派遣单位明杰公司与用工单位大大公司对李家彬的工伤保险待遇损失承担连带赔偿责任并无不当。
——李家彬与大大科技(宁国)有限公司、宁国市明杰劳动服务有限公司劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书【(2015)皖民申字第00632号】
三、相关规定梳理
《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
《劳务派遣暂行规定》第七条劳务派遣协议应当载明下列内容：
(一)派遣的工作岗位名称和岗位性质;
(二)工作地点;
(三)派遣人员数量和派遣期限;
(四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;
(五)社会保险费的数额和支付方式;
(六)工作时间和休息休假事项;
(七)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;
(八)劳动安全卫生以及培训事项;
(九)经济补偿等费用;
(十)劳务派遣协议期限;
(十一)劳务派遣服务费的支付方式和标准;
(十二)违反劳务派遣协议的责任;
(十三)法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。