“假外包，真派遣”，劳动者成了别人的员工？
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案例详情
某建筑公司与某劳务服务公司签订业务外包合同，建筑公司将项目资料整理等工作内容委托给劳务服务公司完成。双方约定，项目费用标准的具体金额根据外包业务实际使用人员数量和天数核算。
双方另协议约定劳务服务公司委托建筑公司代发工资。娄某与劳务服务公司签订劳动合同后，劳务服务公司将娄某安排至建筑公司某项目部从事资料员工作。娄某在建筑公司处工作期间直接接受建筑公司的日常用工管理及工作安排，建筑公司为娄某发放工资。后娄某主张与建筑公司系劳务派遣关系，要求同工同酬。
案例解析
本案中，某建筑公司虽与某劳务服务公司签订是业务外包合同，但在履行合同期间，娄某实际直接向建筑公司提供劳动。
建筑公司负责对娄某进行考勤、工作指挥等日常管理工作。建筑公司的上述行为均具有对娄某进行直接管理的属性。同时外包合同中明确约定：项目费用标准的具体金额根据外包业务实际使用人员和天数核算。这一条款亦不符合外包合同主要以外包业务完成情况为核算标准的特点。
故娄某与建筑公司、劳务公司之间形成事实上的劳务派遣关系。
相关法规
《劳务派遣暂行规定》第二十条：劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。
《劳务派遣暂行规定》第二十七条：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
《劳动合同法》第九十二条：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。
《侵权责任法》第三十四条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任;劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
区分标准
(一)主体资质。
外包公司需要具备外包项目相应的专业能力，而劳务派遣是需要有专门的派遣资质。
(二)用工管理。
在劳务派遣关系中，劳务派遣公司对劳动者进行劳动合同管理、发放薪酬、办理社会保险、保管档案、员工沟通等;实际用工单位直接给劳动者分配工作任务，并监督指挥其完成工作任务。在服务外包关系中，发包方对服务人员无直接管理权限，服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥。
(三)费用结算。
劳务派遣按照劳动力人数结算管理费用，劳务外包合同则按照工作量、工作质量结算。在劳务派遣关系中，劳务派遣单位向劳动者发放工资。若发包方直接向劳动者本人发工资，法院一般会认定为“假外包，真派遣”。
(四)工作成果衡量标准。
在劳务派遣关系中，用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间，向劳务派遣公司支付管理费。在服务外包关系中，发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费，承包方使用人员的数量和时间一般和外包服务费数额并无直接关系。
(五)适用法律。
外包关系中以双方意思自治为主，适用合同法，在约定过程中可避免约定适用劳动合同法。在劳务外包服务中，外包公司应独自承担用人单位的法定责任。而派遣适用的是劳动合同法。在派遣中，用工单位有时需要承担连带责任。
风险提示
企业采用“假外包、真派遣”的用工行为，存在如下风险：
（1）连带赔偿责任。
给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。
（2）行政处罚。
公司面临劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
应对策略
（1）明确约定外包合同权责条款，避免公司存在直接用工行为；
将外包服务人员与外包公司之间的劳动合同关系在外包合同中明确约定，外包服务人员劳动合同的签订、工资发放、社会保险的缴纳、劳动保障等必须由外包公司全部负责，同时企业与外包服务人员约定，企业与外包服务人员之间不存在劳动关系或劳务派遣关系或其他用工关系。
在外包服务合同中约定外包服务人员由外包公司进行直接管理，企业仅参与监督。
（2）加强对外包公司与外包服务人员的劳动合同签订及履行情况进行监督
在选定外包服务公司之前，企业应对外包公司的资信实力等进行严格审查，在合作过程中企业应要求外包公司提供与外包服务人员之间签订的劳动合同并作为外包服务合同的附件予以确认。
（3）企业应采用规范的用工管理模式
外包服务人员在日常工作中，企业应注重外包公司提供的劳务服务，而非直接管理外包服务人员；外包服务人员应当接受外包公司的直接管理，企业可以对外包公司的工作成果进行审核。
（4）企业避免直接与外包服务人员存在钱财账务往来
企业应当特别谨慎，不得直接向外包服务人员发放任何工资性质的费用，对于外包公司提供的劳务，应以服务费或承包费的形式进行结算，不得以加班费、补贴或福利等名义发放。不然，企业与外包服务人员存在被认定为事实劳动关系的风险。
（5）提前向外包服务人员告知相关劳动合同关系同时留存其知悉相关权益的文件资料
为规避用工风险，维护公司权益，防止在仲裁或诉讼中被认定为事实上的劳动关系，企业可以要求外包服务人员签署单方的承诺函，承诺已经知晓其与外包公司之间存在劳动合同关系，与企业之间不存在任何形式的用工关系。